07年10月新版＜经济法概论＞讲义11~12章
经济法概论11—12章讲义第三编 市场规制法
第十一章 市场规制法基本原理
一、市场规制法的经济学基础
按考纲要求，本内容只作阅读参考，不列入考试范围，请同学们阅读教材作一般了解。
二、市场规制法的产生发展
1、 产生：
产生的标志：反垄断法产生于美国
反不正当竞争法产生于欧洲
产生的原因：市场竞争在市场机制配置资源过程中发挥着关键作用
市场竞争的自由发展所出现的不正当竞争和垄断是市场竞争的异化
保护市场竞争免受异化力量的危害 ，需要有国家的介入并规制市场竞争行为
在法治国家，国家和政府的市场规制行为需要以法律规定为依据，从而使市场规制法应运而生。
2、 发展：二战结束后，市场规制领域的立法得到进一步丰富和发展。
三、市场规制法的概念、体系和地位：
1、 概念：
(1) 市场规制法的调整对象 ：市场规制关系 ，即在国家进行市场规制过程中发生的社会关系。
（2）市场规制法概念 ：是指调整在国家进行市场规制过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。
2、体系：
（1）市场规制法的体系概念：是指各类市场规制法规范所构成的和谐统一的整体。
（2）市场规制法体系的构造：（见教材 341—343，同学们自己看书，要求领会其知识点）
四、市场规制法的价值、宗旨和原则 ：
1、价值：
（1）市场规制法的价值的定义：是指市场规制法对于人类社会的有用性，是能否或在多大程度上满足人类社会需求的属性。
（2） 市场规制法的价值在市场规制法实践中的体现 ：
公平价值：指市场规制法在增进社会公平上的有用性，也就是市场规制法能否或在多大程度上增进社会的公平 。它有显著的特殊性即侧重于实质公平 、结果公平 。
效率价值：指市场规制法在提高资源配置效率 、促进技术进步和增进社会整体福利等方面的有用性。
秩序价值：指市场规制法在恢复 、维护和增进市场秩序方面的有用性。
2、 宗旨：
（1）市场规制法的宗旨概念：是指市场规制法所欲实现的目标。
（2）市场规制法的宗旨内容：
初级宗旨：通过规制垄断行为和不正当竞争行为，调整市场规制关系 ，恢复和维护公平竞争机制 ，提高市场配置资源的效率 ，保护经营者和消费者的权利和利益。
终极宗旨 ：通过初级宗旨的达成，不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾，克服市场失灵，保障社会公益和基本人权，促进经济的稳定增长，实现经济和社会的良性互动和协调发展。
3、原则 ：
（1）市场规制法原则概念：即市场法制定和实施所应遵循的基本准则。
（2）市场规制法原则内容 ：
规制法定原则 ：规制市场主体竞争行为的主体、权力和程序等均依照法律规定。非依法律规定，任何组织或个人不得规制市场主体的竞争行为。
规制公平原则 ：即在制定 、实施市场规制法规范时就应以实现公平 、增进公平和彰显公平为基本准则 ，通过对合同法、商法公平价值的矫正和恢复 ，均衡实现形式公平与实质公平 、机会公平与结果公平 。
规制绩效原则 ：即在规定规制主体、规制权力 、规制行为方式和行为程序的市场规制法规范，在制定前进行制度设计时的预期、在制定后运行时的线绩效都应当是最大化的。
规制适度原则 ：即市场规制法的制定和实施，均须在法定的范围内，以实现绩效的最大化和公平的均衡化作为制约规制手段的选择、节制规制权力运行上的力度的基准 。规制所适之度主要有：适市场规制法的“法度”、追求经济和社会协调发展的“绩效之度”、均衡达成形式与实质公平和机会与结果公平的“公平之度”
五、市场规制法的主体、权义和责任：
1、主体：即市场规制行为的施动者和受动者。
规制主体：国家、狭义的政府、存在争议的行业协会
规制受体：经营者、经营者的代表者
2、市场规制法主体的权利和义务：
权利：
规制主体：市场规制权
规制受体：市场竞争权（包括自由竞争权与公平竞争权）
义务：
规制主体：依法规制
规制受体：依法竞争
3、市场规制法责任：
责任形式：
财产性责任：赔偿、强制超额赔偿、罚款和罚金
非财产性责任：声誉罚、自由罚、资格罚
责任构成 ：责任主体、主观方面、客体、客观方面
责任竞合： 由于市场规制法与其他法相比往往具有兜底性质 ，当市场规制法与其他 法责任发生竞合时，适用市场规制法责任对于恢复、重建市场竞争秩序意义更显著 。
第十二章 反垄断法律制度
一、反垄断法概述：
1、垄断的含义：指经营者或其利益代表者排除或限制竞争的违法行为。
2、垄断的特征：垄断的客观方面是垄断行为而非垄断结构
垄断的主体是经营者或其利益代表者
垄断的主观方面是牟取超额利益
垄断的后果是排除或限制竞争
垄断具有违法性
3、反垄断法的调整对象 ：是在国家规制垄断过程中所发生的社会关系 ，即反垄断关系。
它又可分为垄断行为规制关系和反垄断体制关系。
4、反垄断法的定义：是调整在国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。
二、垄断行为：
1、滥用市场支配地位行为：
（1）市场支配地位的认定依据：市场份额和市场份额标准
市场行为和市场行 标准
其他
（2）相关市场：
含义：是与经营者的产品和服务 之间丰在竞争 关系 的、所有产品和服务市场。
表现：
种类上的相关市场：指能够与经营者的产品和服务发生竞争关系的、同类和替代的产品和服务的市场，包括同类产品和服务市场、替代产品和服务的市场。
空间上的相关市场：指在能够与经营者的产品和服务发生竞争关系的同类和替代产品和服务所分布的空间范围内的市场。
时间上的相关市场：指能够与经营者的产品和服务发生竞争关系的同类和替代产品和服务的、符合测算要求的时间范围内的市场。
（3）滥用市场支配地位的行为：
含义：指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位所实施的妨碍竞争的行为。
分类：可分为阻碍性滥用和剥削性滥用
阻碍性滥用：是指具有市场支配地位的经营者，利用其市场支配地位实施的、以限制和排除同业竞争者、维持和提高自身市场地位为直接目的的市场行为。具体表现有：掠夺性定价、过剩生产、独家交易 、强制交易 、拒绝交易和搭售、差别待遇等
剥削性滥用：是指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位实施的、以获取超利润为直接目的的市场行为。主要表现有：垄断高价、垄断低价，并且强制交易 、独家交易 、差别待遇也可用作剥削性滥用的具体形式。
危害 ：（对他人）掠夺社会资财，侵犯其他经营者和消费者利益
（对制度）践踏平等交易规制，破坏公平竞争秩序。
（对社会）效率低下，损失社会整体福利 ，阻碍社会进步 。
（对政府）“俘获政府”，左右政府的市场规制法律和政策。
2、联合限制竞争行为：
（1）概念：指经营者为限制竞争而达成协议 、决定或者其他协同一致的行为。
（2）特征：联合限制竞争行为的主体是经营者和经营团体
联合限制竞争行为的客观方面是合同、协议 、决议或其他协同一致的行为
联合限制竞争行为的目的和后果是排除或限制竞争
联合限制竞争行为需要有特定的市场条件
（3）类型：
a. 不同形式的联合 ：经营者之间限制竞争的协议
经营者团体的决议
经营者之间其他协同一致的经营行为
b. 不同内容的联合 ：市场价格联合 ，即统一确定 、维持或者变更商品或服务价格的行为。
市场额度联合 ，即统一确定、维持和变更限制商品的生产或者销售数量的行为。
市场区域联合 ，即统一确定、维持和变更分割市场或者原材料采购市场，或得服务 的地域范围的行为。
技术联合 ，即统一确定 、维持和变更限制购买或者开发新技术 、新设备的行为。
其他联合 ，其他排队、限制 竞争 的联合 限制 竞争 的行为。
c. 在产业链上不同关系主体间的联合 ：横向联合和纵向联合
横向联合限制竞争行为：固定价格、划分市场、联合抵制、其他方式
固定价格：是指处于产业链同一环节的经营者通过协议 、决议或其他协同一致的方式确定 、维持或者改变价格的行为。
划分市场：是指处于产业链同一环节的经营者通过协议 、决议或其他协同一致的方式划分其产品与服务的地区市场或市场的行为。
联合抵制：是处于产业链同一环节的经营者通过协议 、决议或其他协同一致的方式拒绝与特定交易相对人交易的行为。
纵向联合限制竞争行为：限制转售价格、独家交易 、特许协议等。
（4）动因：在其他因素不变的情况下，参与联合限制竞争行为，有助于减少经营者的生产、交易成本，提高或维持较高的销售价格，从而有助于经营者提高利润率。
（5）利弊：
利：有助于减少经营者的交易成本，提高交易的效率 ，可以在一定程度上 增强市场竞争 。
弊：横向联合限制竞争行为从根本上排除了相互间的竞争 。而纵向联合限制 竞争行为对市场竞争机制的影响具有双重性。（因此，各国对联合限制竞争行为均予规制，其中，对横向联合限制竞争行为一般是一概禁止，而对纵向联合限制竞争行为的规制，则分清不同情形，有条件地允许 、限制或禁止。）
3、经营者集中行为：
（1）概念：指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为。
（2）特征：经营者集中行为的主体是经营者
经营者集中行为目的和后果是迅速集合经济力，提高市场份额，提升市场地位，对市场竞争和经济发展利弊互现
经营者集中行为属于市场行为中的组织 调整行为，具体方式包括经营者合并和不形成新经营者的股份或资产收购、委托经营或联营、业务或人事控制等。
（3）类型：
a. 经营者合并：指两个或两个以上经营者合为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。
根据合并后原经营者主体资格存续与否，可分为新设合并和吸收合并。
根据参与合并的经营者在产业链上的关系 ，可分为横向合并、纵向合并和混合合并。
b. 经营者控制 ：指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。
根据获得控制经的途径可分为三类： 一是经营者收购其他经营者的部分股份或资产享有股权或资产所有权则获得的对其他经营者的控制 。二是经营者通过受托经营、联营等方式 享有经营权而对其他经营者的控制 。三是经营者通过享有债权而获得的对其他 经营者的控制 。
根据控制的内容可分为财产型控制 、业务型控制和人事型控制 三类。
根据控制与被控制的经营者所处的产业链关系可分为三类：横向控制 、纵向控制和混合控制 。
(4) 动因：经营者集中特别是经营者合并可以为经营者带来下列利益：一是经营者集中会带来规模经济效益。二是经营者集中可以减少竞争对手、提高市场份额。三是经营者特别是合并可以减轻税收负担 。四是可以通过交易内部化降低交易成本。五是还可能有助于国家调整和完善产业结构 。
（5）利弊：
利：（也就是上面的动因）
弊：经营者集中行为可能利用其市场支配地位对外排除或者限制市场竞争 ，对内损害消费者权益 。如果放任经营者集中，会降低反垄断规制的经济社会效益。
4、行政性垄断行为：
（1）概念：指地方政府和各级政府部门违反法律规定、滥用行政权力限制市场竞争的行为。
（2）主体：地方政府及各级政府部门
（3）方式 ：
行政性强制交易 ：指地方政府及各级政府部门滥用行政权力 ，限定他人买卖 其指定的商品或指定的经营者的商品。
行政性限制市场准入：指政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入或者正常的市场流通，排除、限制市场竞争的行为。
行政性强制经营限制竞争 ：指政府及其所属部门滥用行政权力，强制经营者从事法律所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。
最后，也不排除抽象行政性垄断行为，即政府及其所属部门违反法律规定，滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍建立和完善全国统一、规范有序的市场体系，损害公平竞争环境的行为来限制市场竞争 。
（4）成因：
体制成因：我国在从高度集权的计划经济体制过渡到国家适度调控和规制的现代市场经济体制过程中，高度集权的特征在逐渐弱化的趋势下仍将在较长时期内以各种形式体现 在体制之中。
机制成因：我国现存的诸多利益机制的驱动 。
法治成因：立法难以摆脱政府主导的窠臼并且执法权又在行政机关。
观念成因：行政中心观念和权力本位思想浓厚，以人为本、尊重公民权利的意识淡薄 ，直接和间接地导致了形形色色的行政性垄断行为。
（5）危害 ：
破坏统一市场、限制公平竞争 ，阻碍现代市场经济体制的建立和完美 。
与民争利，侵犯民权，助长、维护和强化行政腐败，毒化社会风气，
强化官本、忽视民本，破坏社会主义政治民主和制度文明。
（6）规制途径：
进一步完美 我国经济和政治体制 （就体制而言）
修正政府部门及其工作人员的考核 、福利机制（就机制而言）
制定《反垄断法》，建立健全立法备案与审查制度， 修订与市场经济体制不相适应的法律、法规 ，健全社会主义市场经济法治。（就法治而言）
三、反垄断执行与适用 ：
1、反垄断法的主体制度：
（1）反垄断法执行主体的概念：指反垄断法执行职责的承担者和相应权力的享有者。
（2）类型：按其职责可分为主管机构和顾问机构
按其地位或层次可分为隶属于政府首脑和隶属于政府部长两个层次
按其内部领导体制可分为委员会制和首长制
（3）职责：特定行为许可、违法行为查处、竞争状况监控、制定行为规则
（4）权力 ：调查权、许可权、制裁权、一般调研权、规则制定权、起诉权
（5）地位：反垄断法执行主体，无论主管机构还是顾问机构 、直属政府首脑还是隶属于政府部门，都享有很高的地位。具体体现为：机构的层次高、机构的权力大、官员的专业 性强。
（6）一般特征：法定性、权威性
2、反垄断法执行的基本路径和原则 ：
（1）基本路径：结构主义规制（以日本和美国为代表）
行为主义规制（以德国、法国和欧盟为代表）
（2）原则：
本身违法原则 ：指为规制限制竞争行为，在适用法律、判断其违法性时，对一旦发生即会对市场竞争造成损害的限制竞争行为，只要确认该行为发生即认定其违法，且不再考虑其他因素 。
合理原则 ：指为规制限制竞争行为在适用法律、判断其违法性时，对于对市场竞争损害的发生与否和损害的大小并不确定的限制竞争行为，既要确认该行为是否发生，还要确认和考量行为人的市场地位、经济实力 ，行为的目的、方式和对市场竞争所造成的损害后果等诸多因素 。
3、反垄断法执行的一般程序：启动、调查 、审议、决定 、执行
4、反垄断法的域外效力：
（1）概念：即内国反垄断法效力范围超越国家领土，适用于对内国市场竞争产生影响的垄断行为的现象
（2）缘起和发展：这种制度源于1945年美国铝公司垄断案。其发展过程中，出现了很多冲突 。欧盟委员会确立的效果原则 、履行地原则和单一经营者原则是对反垄断法域外效力制度的重要发展。
5、反垄断法适用除外：
（1）含义：指在规定反垄断法适用范围和适用反垄断法时，将符合特定条件的领域、事项或行为作为例外而不适用反垄断法基本规定的一项制度
（2）条件：
实体要件应当符合有利于国家整体利益，即国家的国民经济发展和社会公共利益。
程序要件，主要是应当履行登记、许可程序 。
（3）范围：特殊主体的特定行为
非特殊主体特定情形下的特定行为
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