我自考网( zikao5.com )

 找回密码
 注册

我自考论坛新人签到! 到各省圈子新人签到送奖励~ 进入自考圈子自考资料专题

历年自考试题和答案 集合2008年以来的自考试题及答案! 考必过一考通自考小抄 - 自考密卷

自考资料【注册网站】|论文指导QQ905363546 自考英语学习英语俚语学习自考公共课 自考专业课网站地图关于我自考网_zikao5.com

特别提醒:想登录了解网站可用临时帐号【加微信zikao99索取】
搜索
查看: 6099|回复: 0

2011年自考民事诉讼法案例题及答案汇总

[复制链接]
发表于 2010-11-10 13:23:04 | 显示全部楼层 |阅读模式
2011年自考民事诉讼法案例题及答案汇总
案例1.公开审判制度。

[案情]原告甲公司向人民法院起诉被告乙及丙公司。起诉状中称,被告乙原是其营销部经理,被丙公司高薪挖去,在丙公司负责市场推销工作。乙利用其在甲公司所掌握的商业秘密,将甲公司的销售与进货渠道几乎全部提供给了丙公司,甲公司因而损失严重,请求乙和丙承担连带赔偿责任。

  同时申请不公开审理,以避免商业秘密泄露于第三人

问:人民法院能否同意原告不公开审理的要求?

答:公开审判是审判民事案件的基本制度,人民法院审理民事案件一般应公开审判,应当选期公布当事人姓名、案由和开庭的时间、地点,以便群众旁听,记者采访和报道。但是涉及国家秘密或隐私的案件,不能公开审理。此外法律还规定,离婚案件或涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。本案中甲公司的销售及进货渠道,对甲公司的经营有重大关系,一旦公开,很可能使其损失进一步扩大。因此甲公司认为案件涉及商业秘密,申请不公开审理是合情合理的,也是符合民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释的,受诉人民法院应当同意原告不公开审理的要求。

[小结]《民事诉讼法》第120条规定:人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉若干问题的意见》第154条规定:商业秘密,主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。

案例2.合议制度。

[案情]原告张某诉被告韩某合伙纠纷一案,原告方请求人民法院判决解除其与被告方合伙经营饭馆的合同的关系。此案经某县人民法院进行审理,判决解除原告之间的合伙关系。被告方不服,向某市中级人民法院提起上诉。二审人民法院指定审判员沈某处理此案。沈某经过调查审理,判决维持原判。

问:人民法院对此案的处理在程序上是否正确?

答:《民事诉讼法》第41条规定:人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭是我国人民法院最主要的审判组织形式,除适用简易程序审理的第一审民事案件由审判员一人独任审理外,适用其他程序审理的民事案件都必须组成合议庭,合议庭成员的人数必须是单数,而且除第一审程序中的合议庭可由审判员与陪审员组成外,按其他程序审理的合议庭必须由审判员组成。本案中,二审人民法院指定审判员沈某一人审理此案,在程序上显然是不正确的。

[小结]合议制与独任制作为两种不同的审判组织形式,是根据案件的不同情况、适应不同需要而确立的。独任制适宜于审理简单的一审案件,合议制是审理一般案件的组织制度,我国民事诉讼中的组织形式以采用合议制为原则。

案例3.侵权纠纷案件的地域管辖。

[案情]a省的个体户姜某由b省的甲县运5吨化工原料到丙县,途经b省的甲、乙、丙三县交界时,化学原料外溢,污染了甲县村民王某、乙县李某和丙县张某的稻田,造成禾苗枯死。受害村民要求赔偿,但由于赔偿数额争议较大,未能达成协议。为此,甲县的王某首先向甲县人民法院提起诉讼。甲县人民法院受理后,认为该案应由被告所在地人民法院管辖,于是将案件移送到姜某所在地的基层人民法院。与此同时,村民李某、张某也分别向自己所在地的基层人民法院提起诉讼,要求赔偿损失。乙县和丙县人民法院都认为对该案有管辖权,与a省姜某住所地的基层人民法院就管辖问题发生争议,协商不成,a省姜某住所地的基层法院即向a省某中级人民法院报请指定管辖。

问:1.哪个法院对此案有管辖权?

答:甲县、乙县、丙县的人民法院和a省基层人民法院均有管辖权。因为本案是由侵权行为引起的诉讼,应适用《民事诉讼法》的规定,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

2.甲县人民法院的移送是否正确?

答:甲县人民法院的移送不正确。因为甲县人民法院对此案有管辖权,它不能以没有管辖权为由将案件移送其他法院。

3.a省基层人民法院报请指定管辖是否正确?

答:a省基层人民法院报请a省某中级人民法院指定管辖的做法不正确。根据《民事诉讼法》第37条的规定,管辖权发生争议时,应协商解决,协商不成的,报请他们的共同上级人民法院指定管辖。本案中,a省某中级人民法院并不是a省基层人民法院、b省甲、乙、丙县人民法院的共同上级法院,他们的共同上级法院应当是最高人民法院。

案例4.共同管辖与选择管辖。

[案情]李某与刘某、王某、赵某是朋友,刘某、王某、赵某三人合伙做生意,三人共同向李某借款6000元,言明半年之后还,并写了借条,由刘某、王某、赵某三人共同签名(借款人)。半年之后,刘、王、赵未按约还钱,李某向他们索还,三人互相推诿,仍不还钱。李某准备向法院起诉,现知李某住a市东区,刘某住a市西区,王某住a市北区,赵某住a市南区。

问:李某如果到法院去起诉,案件应由哪个法院管辖?

答:这是个债权债务纠纷,属一般地域管辖,根据原告就被告原则,李某应到被告所在地法院起诉。本案是连带债务纠纷,共同被告有三个,他们分别住在a市西区、北区、南区,因此,这三个法院都有管辖权,原告可以选择其中一个法院起诉,即李某选择了哪个法院,案件的管辖权就由哪个法院行使。如果李某向三个法院都递交了起诉状,那么哪个法院最先立案,该案就由哪个法院行使管辖权。如果三个法院立案的先后时间无法区分,由这三个法院共同进行协商确定其中一个法院行使管辖权。如果这三个法院经协商,未能确定出一个法院行使管辖权,则得由这几个法院共同报请a市中级人民法院来指定管辖,a市中级人民法院指定哪个法院行使管辖权,该案就由哪个法院行使管辖权。

案例5.专属管辖。

[案情]孙甲、孙乙二人系兄弟,早先兄弟俩曾共同出资在原籍a市修建住宅一幢,共同居住。后兄弟二人先后来到b市工作。甲的家属亦调到b市工作。乙的家属仍在a市工作,并住在原房中。1995年8月,甲想退体回a市养老,要其弟乙腾出一部分房屋,乙不同意腾房,只愿补偿房屋价款。兄弟二人遂发生争议,甲准备诉请法院解决。

问:本案应由哪个法院管辖?

答:本案中原、被告争议的房屋系不动产。根据民事诉讼法的决定,因不动产提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖。本案争议的房屋属不动产在a市,故应由a市法院管辖。争议不动产的诉讼,属于专属管辖的案件。专属管辖具有排他性和不可改变性。因此,尽管原、被告双方均在b市,b市法院对本案也无管辖权。

案例6.移送管辖。

[案情]a市西区某中学教师俞某与b市东区文化局干部崔某于1995年5月1日在b市结婚。时双方户口仍在各自工作所在地没有变动。婚后双方有时住a市,多数时间住b市。婚后因双方性格不合,感情不好,经常吵闹。崔某于1996年1月向b市东区人民法院起诉,要求与俞某离婚。东区人民法院受理该案后,发现被告俞某户籍所在地为a区,便将案件移送给a市西区人民法院。二个月后,a市西区人民法院以“双方结婚地和经常居住地在b市”为由,又将案件退回b市东区人民法院。b市东区人民法院向b市中级人民法院报告了这一情况,请示解决办法。b市中级人民法院研究后,指定b市东区人民法院受理这一案件。

问:该案究竟归哪个法院管辖?上述各的做法是否正确?

答:该案是离婚案件,应适用一般管辖的规定,由被告住所地人民法院管辖。本告俞某的户籍所在地为a市西区,虽然婚后多数时间住b市东区,但有时住a市西区,而且双方结婚时间还不到一年,根据有关司法解释的规定,b市东区尚不构成被告经常居住地。因此,本案应由a市西区人民法院管辖,b市东区人民法院没有管辖权。 根据《民事诉讼法》规定,人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理,不得再行移送。据此,b市东区人民法院将此案移送给a市西区人民法院管辖是合法的。但a市西区人民法院又将案件退回b市东区人民法院的作法是错误的,不符合法律规定。 b市中级人民法院指定b市东区人民法院审理此案是不正确的。a市西区法院与b市东区法院就该案管辖权互相推诿,发生争议,根据《民事诉讼法》规定,人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请他们的共同上级人民法院指定管辖,而b市中级人民法院并非是上述两个法院的共同上级法院,无权就本案指定管辖。

案例7.指定管辖。

[案情]1991年5月,某市南区法院民事审判庭庭长于某搬家至南区某街15号居住,正位于南区市民戴某的房屋后面,于某靠近戴某房后屋檐搭建一间9平方米厨房,严重影响了戴某家通风采光。戴某多次找于某,要求他拆除小厨房,但于某置之不理,双方发生纠纷。戴某决定起诉,由于戴某认为于某就在南区人民法院工作,担心南区人民法院判决对其不利,就向该市北区人民法院起诉,要求排除妨害。北区人民法院收到戴某的民事诉讼后,经审查认为该案因不动产引起的纠纷,应由不动产所在地人民法院管辖,裁定不予受理,并告知戴某应向南区人民法院起诉。戴某无奈,只好将民事诉状交到南区人民法院。

问:南区人民法院对此案如何处理?

答:《民事诉讼法》第37条规定:“有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。“所谓特殊原因,既包括自然的原因,如地震、水灾等,使有管辖权的人民法院无法行使管辖权,又包括人为的原因,如当事人申请审判人员回避,受诉人民法院不能组成合议庭对案件进行审理。遇有上述情况之一的,应由上级人民法院指定其辖区内的其他下级人民法院对案件行使管辖权。在本案中,按地域管辖的规定应由南区人民法院管辖,但由于南区人民法院有特殊原因——被告是该人民法院民事审判庭庭长,可能影响对案件的公正处理,因此依照法律规定,该案不能由南区人民法院管辖,应由南区人民法院的上级法院——市中级人民法院指定管辖。

案例8.对被监禁的人提起的诉讼,由原告住所地人民法院管辖。

[案情]原告方某(女)与被告黄某(男)于1989年5月经人介绍相识,同年10月结婚,婚后夫妻生活不协调,经常吵闹。1994年6月,被告黄某因犯强奸罪被判处有期徒刑10年,押送某劳改农场服刑。原告方某决定向人民法院提起离婚诉讼。

问:方某应向哪个法院提起离婚诉讼?

答:我国《民事诉讼法》在确定“原告就被告”,一般地域管辖原则的同时,在特定情况下为便于原告起诉,解决原告与被告之间的纠纷,保护当事人的利益,规定下列民事诉讼,由原告住所人民法院管辖:

(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

(2)对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

(3)对被劳动教养的人提起的诉讼;(4)对被监禁的人提起的诉讼。

本案被告被监禁,无权在其住所地居住,原告不宜向其原住所地法院起诉,也不宜向被告被监禁地法院起诉,而应当向原告住所地人民法院起诉。因此,方某应向自己住所地法院提起离婚诉讼。

[小结]一般地域管辖的原则是“原告就被告”,但是,在特殊的情况下,适用这一原则却不利于当事人诉讼和法院办案。所以《民事诉讼法》又作了例外规定。此外,《意见》对某些特殊情况也作了相应的补充规定:

(1)追索赔养费、抚养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。

(2)非军人对军人提起的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。

(3)夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的,由原告住所地人民法院管辖。

案例9.级别管辖。

[案情]原告李某于1991年6月10日向某市中级人民法院递交起诉状称:被告宋某于1986年11月租用原告房屋二间,每月租金200元,租期3年。现租期已过,原告要求被告迁出,收回房屋自用。中级人民法院告知原告本院对本案无管辖权,没有受理原告的起诉,让其到区人民法院起诉。王某想不通,认为中级人民法院的审判员水平高,更能公正审理案件,区法院的审判员水平不高,不愿去区法院起诉。

问:本案应由哪级法院管辖?《民事诉讼法》对级别管辖是如何划分的?

答:《人民法院组织法》规定,我国人民法院的设置分四级,即:基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院。这四级人民法院都有权审理一定范围的第一审民事案件。但由于它们各自的职能不同,所担负的审理第一审民事案件的任务不同,因而各自受理第一审民事案件的职权范围需要进行合理划分。

《民事诉讼法》第18条规定:“基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。”据此,第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。

《民事诉讼法》第19条规定:“中级人民法院管辖下列第一审民事案件:(1)重大涉外案件;(2)在本辖区有重大影响的案件;(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

《民事诉讼法》第20条规定:“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”

《民事诉讼法》第21条规定:“最高人民法院管辖下列第一审民事案件:(1)在全国有重大影响的案件(2)认为应当由本院审判的案件”。

本案是一个比较简单的民事案件,不必由中级人民法院管辖。当事人的担心是不必要的,对区法院的审判如果不服,还可以上诉至中级人民法院。所以本案应由区法院管辖。

案例10.协议管辖。

[案情]1995年4月,河北省某机电公司向天津某贸易公司购买一批彩电。合同在北京某区签订。合同规定贸易公司为机电公司代运,货到付款;如发生争议,双方协商解决,协商不成则任何一方可向北京市某区人民法院起诉。机电公司收到货后,发现电视机不符合质量要求,要求退货。贸易公司不同意,因此发生争议。为此,贸易公司向北京市某区人民法院起诉,要求机电公司交付货款,法院受理了本案。

问:北京市某区人民法院对此案有无管辖权?协议管辖应如何适用?

答:《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

据此,在国内民事诉讼中适用协议管辖应当符合以下四个条件:

(1)只能对民事、经济纠纷案件中的合同纠纷案件适用。

(2)双方当事人选择管辖法院的协议必须采用书面形式,而不能采用口头形式,至于该书面协议是在纠纷发生前达成的,还是在纠纷发生后达成的,以合同条款的方式写入合同之中,还是在合同之外单独订立管辖协议,法律未作具体规定,应当都视为许可。

(3)双方当事人协议选择的管辖法院,只限于与本案有联系的的所在地法院管辖。如:被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院的范围,而不能超出此范围,否则无效。

(4)双方当事人对管辖法院的协议选择,不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。

本案双方当事人在合同中订立了管辖条款,选择合同签订地北京市某区人民法院管辖本案,法院据此受理是正确的,该法院具有管辖权。

[小结]在适用协议管辖时应注意对哪些案件允许订立管辖协议、选择管辖法院的地域范围、订立协议的形式等方面的问题。另外,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条的规定,合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照《民事诉讼法》第24条:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的规定确定管辖。

案例11.陪审制的适用。

[案情]郝某是养蜂个体户。1994年6月郝某与运输个体户任某商定,由任某将100箱蜜蜂由甲市运往乙市。运输过程中蜜蜂大量死亡。郝某向任某索赔未成,向甲市人民法院提起诉讼。任某答辩提出蜜蜂死亡与运输无关,不应承担赔偿责任,并反诉郝某给付运输费。甲市人民法院指派李某担任审判长,审判员吴某承办此案,并邀请某养蜂场技术员张某担任陪审员,共同组成合议庭审理此案。

问:如何认识和适用陪审制?

答:我国《民事诉讼法》第40条第一款规定:人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。显然,我国《民事诉讼法》中承认并实行陪审制度。同时,法律对陪审制度的实行又有一定的限制。我们知道,民事、经济纠纷案件涉及范围很广,牵涉到各行各业,许多案件具有较强的专业性和技术性。因此,根据案情的需要,邀请熟悉业务、具有专业知识和经验的专家、学者、科技工作者和业务人员担任陪审员,直接参与审判工作,不仅有助于查明案情,提高办案效率,而且对于使审判建立在科学基础上,增强裁判的说服力和保证处理的正确性都有作用。本案中法院邀请熟悉养蜂知识的张某担任陪审员,符合法律的规定,具有一定作用。我国《民事诉讼法》对陪审制度的规定非常简略,以下几点必须明确:(1)陪审制只适用于第一审案件,但法律并未把陪审制作为审判组织的一项基本制度,不要求第一审合议庭中必须有陪审员参加;(2)由审判员、陪审员共同组成的合议庭,对二者的比例没有作限制性的规定;(3)陪审员在人民法院执行职务时和审判员有同等的权利。

[小结]适用陪审制应以必要为前提,不应将陪审员作为点缀之物。陪审员一旦参加合议庭,应与审判员具有同等的权利和义务。对陪审制的作用既不应当夸大,也不应当缩小。

案例12.当事人资格。

[案情]甲男与乙女经人介绍相识,恋爱一年后二人结婚。婚后甲男之母丙发现乙女不会过日子,婆媳之间经常发生磨擦。开始甲男总是从中劝解,时间长了便觉妻子对老人不孝,逐渐有些怨恨,后发展到小两口经常吵架甚至大打出手,家庭主活很不和谐。在此情况下,丙来到人民法院,向法院递交了一份诉状,要求人民法院判决儿子与儿媳离婚。法院没有受理丙的起诉。

问:法院的做法是否正确?符合什么条件的人才有当事人的资格?

答:民事诉讼中的当事人,是因民事权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束,与案件审理结果有直接利害关系的人。本案中丙不具备当事人资格,她不是发生争议的法律关系(婚姻关系)中的主体,故与案件没有直接利害关系,也不能以自己的名义进行诉讼,不受人民法院裁判的约束。法院无论如何判决,在法律上均与丙无关,因此她不能作为本案的原告起诉。人民法院不予受理是正确的。

案例13.法人或者其他组织工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。

[案情]1996年8月2日,江某在杏花饭店(经理赵某)设宴招待焦某、耿某等六位朋友。席间,服务员朴某误将装有碱水的瓶子当作白酒瓶送至席上。醉意的焦某打开碱水瓶猛喝一口,导致口腔和食道烧伤。事后,焦某治伤用去医疗费600元。由于赵某、江某和朴某都不愿意赔偿焦某的损失,焦某准备向法院起诉。

问:谁是本案的被告?

答:杏花饭店是本案的被告。理由是:被告是指原告声称侵害了他的民事权益,或者与其发生了民事权益争议,依法被人民法院传唤应诉的人。他与原告之间必须存在直接的民事法律上的利害关系。本案系民事侵权赔偿案件,杏花饭店是争议的侵权赔偿关系的一方主体。因为其工作人员在执行职务过程中致人损害,它应当对此承担民事责任。赵某、江某、朴某与焦某之间均不存在直接的法律上的利害关系,因而他们不应成为本案的被告。

[小结]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条规定:“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。”

案例14.个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。

[案情]甄某、乔某、雷某商量合伙开设餐馆,由甄某负责领取营业执照并担任负责人,乔某负责租赁房屋。乔某找到王某,协议租赁王某私有住房两间,每月租金1000元,约定按月支付。餐馆经营6个月后,因经营管理不善,亏损较大,不能按合同约定支付租金。王某找乔某交涉,要求乔某按合同约定支付租金,乔某以自己不是餐馆负责人为由拒绝了王某的要求。王某又找甄某交涉,甄某表示没有履行合同的能力。于是王某起诉到法院。受诉人民法院在确定当事人的问题上意见分歧:一种意见认为甄某等三人合伙仍然是个人,对与原告争议的诉讼标的有着共同的权利和义务,应属共同诉讼,合伙人应为共同被告;另一种意见认为,个人合伙组织是一个经济实体,是民事主体,合伙组织即餐馆可以作为本案的诉讼当事人,由它的负责人甄某作为代表人进行诉讼。

问:如何确定本案的被告?

答:根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条的规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中说明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。

本案中,甄某、乔某、雷某合伙经营餐馆,乔某代表餐馆签订的租赁合同对全体合伙人发生法律效力,其诉讼标的是共同的,要甄某、乔某、雷某应为共同被告。

[小结]所谓共同诉讼人,是指在共同诉讼中,共同起诉或共同应诉的人。必要的共同诉讼是共同诉讼的一种,是指当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的诉讼。在合伙经营活动中因合同关系与他人发生争议而形成的诉讼便属于必要的共同诉讼。在诉讼过程中,共同诉讼人之间采用协商原则,协商一致,全体承认的行为对全体共同诉讼人有效。

案例15.有独立请求权的第三人。

[案情]王甲将房屋四间卖给刘某,但刘某迟迟不付款。为此,王甲诉至法院要求刘某付款并付违约金。在诉讼中,王甲之弟王乙得知,向法院说明这四间房屋中有二间是他的,要求确认并请求返还房屋。

问:如何确定本案诉讼参加人的地位?

答:本案中,王甲是原告,刘某是被告,王乙是有独立请求权的第三人。本案中,王甲与刘某因房屋买卖发生纠纷,王甲向法院提起诉讼,要求刘某付款并付违约金,因此,王甲是原告,刘某是被告。在诉讼中,王乙对王甲、刘某争议的房屋主张部分的独立请求权,认为二间房屋是他的,因而是有独立请求权的第三人。在王乙参加之诉讼中,王乙是原告,王甲和刘某是被告,就整个案件来说,王乙是有独立请求权的第三人。

[小结]《民事诉讼法》第56条规定:对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。

案例16.无独立请求权的第三人。

[案情]李某与赵某是邻居,李某委托张某包工包料保证质量砌一段墙,并付工钱、料钱1000元。但该墙砌完后不到三天便倒塌,并砸坏了赵某的财产,致使赵某受损失500元。赵某诉到法院要求李某赔偿损失。在诉讼中,李称该墙是委托张某砌的,不到三天就倒了,纯属工程质量问题,张某应负责任,应为被告。故要求法院更换被告。

问:李某的要求对不对?张某应否参加诉讼?

答:李某的请求是不对的。因为倒塌的墙的所有者是李某,赵某被倒塌的墙砸坏了财物,要求赔偿损失,并以李某为被告提起诉讼是符合法律规定的。李某与该案的诉讼标的有直接的利害关系,属正当被告,不应更换。张某也应该参加诉讼,应属于无独立请求权的第三人。因为,李某的墙是由张某承包砌的,墙倒塌的原因如确系工程质量问题,李某就可依法根据自己与张某承包砌墙关系,要求张某对此负责。显然,张某与李某、赵某二人之间诉讼的处理结果有法律上的利害关系,故应以无独立请求权的第三人参加诉讼。

[小结]《民事诉讼法》第56条第2款规定:对当事人双方的诉讼标的,第三人虽没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利和义务。

案例17.委托代理人。

[案情]原告田某(女)与被告谢某(男)均系哑人。1990年10月经人介绍相识,1991年10月1日结婚。婚后生一女孩。因夫妻双方性格不和,经常发生争执。1994年田某向当地人民法院提起诉讼,要求与谢某离婚,并要求抚养女儿。人民法院受理案件后,认为原、被告均系哑人,于是分别通知原告之母席某与被告之父谢某,分别作为原被告法定代理人参加诉讼。经审理,在双方当事人未到庭的情况下达成调解协议:“同意原告与被告离婚;婚生女儿由原告田某抚养,被告谢某每月给付抚养费50元。”

问:本案应设法定代理人还是应当由当事人委托代理人?人民法院按照代理人的意思表示达成准予当事人离婚的调解协议是否合适?

答:(1)本案中原告之母与被告之父不应为原被告的法定代理人,而应作为原被告的委托诉讼代理人参加诉讼。根据《民事诉讼法》的规定,只有无诉讼行为能力的当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中原告和被告虽为哑人,但不是未成年人或精神病人,不属于无诉讼行为能力人,所以不符合为他们设定法定代理人的情况。为了诉讼上的方便,可以由熟悉他们各自情况的父母作为委托诉讼代理人参加诉讼。

(2)人民法院在双方当事人未到庭情况下,按照诉讼代理人的意思表示达成离婚协议,是违反《民事诉讼法》有关规定的。《民事诉讼法》第62条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志外,仍应出庭:确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”本案中原、被告虽为哑人,但能够表达自己的意志,法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。另外,对于离婚案件,委托代理人是无权代理达成协议的,所以人民法院在双方当事人没到庭情况下达成的调解协议是无效的。

[小结]当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人,经法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

案例18.证据。

[案情]甲某向乙某借款1万元,因时间较长,乙向甲催还借款时,甲矢口否认。为此双方发生纠纷,乙便起诉到法院。法院要求乙提供借款1万元的借据原件,但乙某说原件已丢失,只提交了借据的复印件,甲某对此复印件不予承认,说笔迹是伪造的。但乙某没有其他证据来证明甲向自己借款1万元的事实。人民法院驳回乙某的诉讼请求。

问:(1)复印件是书证还是物证?(2)人民法院驳回乙某的诉讼请求是否正确?

答:(1)乙某提交的复印件既是书证,又是物证。乙某提交的复印件是以其文字所表述的内容来证明自己提出的事实的,因而是书证。甲某根据复印件的笔迹特征,认为该借据复印件是伪造的,因而是物证。

(2)根据《民事诉讼法》的规定,书证应当提交原件。最高人民法院的司法解释中指出:证据材料为复印件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的证据。本案中,原告乙某提供的是复印件,被告甲某又不予承认,因此,这一复印件不能作为本案的证据,人民法院作出判决驳回乙某的诉讼请求是正确的。

[小结]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条规定:“证据材料为复印件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”民事诉讼实行“谁主张、谁举证”,如果负有举证责任的当事人对其主张涌提出相应的证据,一般情况下就要求承担对自己不利的法律后果。

案例19.期间。

[案情]某甲于4月16日收到人民法院的一审民事判决书,未表示上诉,后于5月2日将上诉状通过邮局寄往原审人民法院,法院于5月4日收到,认为某甲已越过上诉的期限,不予受理。

问:该人民法院对此案的处理是否正确?为什么?

答:人民法院的处理是不正确的。因为依《民事诉讼法》规定:当事人对民事判决不服,可于收到判决书后15日内向人民法院提起上诉。该上诉期应从收到判决书后的第二天开始计算。本案应从4月17日起算,故第15天则是5月1日,而5月1日是法定假日,依《民事诉讼法》规定:期间届满的最后是节假日时以节假日后的第一日为期间届满的日期。同时法律又规定期间不包括在途期间,诉讼文书期满前交邮的,不能算过期。为此,该案上诉期间的届满日期应为5月2日。当事人于5月2日通过邮局发出上诉状不能算过期。故人民法院应予受理。

[小结]期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。

案例20.起诉应符合法定条件。

[案情]退休工人刘某去电影院看电影,散场时因出口拥挤被人挤倒摔伤,因此住院治疗共花医疗费300元。刘某向法院起诉,要求法院为他寻找被告赔偿损失,但刘某说不出是谁挤倒他的。

问:法院是否受理刘某的起诉?

答:人民法院不予受理。《民事诉讼法》规定:起诉必须符合以下条件:

(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(2)有明确的被告;

(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

原告起诉只要不符合其中任何一个条件,就达不到起诉的效果,不能启动程序的运作。本案中原告刘某不知是谁给他造成伤害,无法确定告谁,所以法院不予受理。

案例21.简易程序的适用。

[案情]原告潘甲与被告潘东、潘西、潘北、潘南是父子关系,潘甲与潘东、潘西共同居住潘甲所有的房屋四间。潘甲因与潘东发生矛盾,向某法院起诉,要求四被告每人每月给付赌养费50元,并要求法院对四间住房进行分割。某法院适用简易程序,传唤潘东、潘西到庭。经过调解,潘东、潘西同意每月给付潘甲赡养费50元。法院动员潘甲撒诉,没有制作调解书。

问:适用简易程序审理案件能否人为地简化诉讼程序??

答:适用简易程序审理案件不能随意地简化工作,涉及当事人的权利义务和法院正确适用法律程序的工作不能简化。本案中应当到庭的被告潘南、潘北没有被传唤到庭;原告两个诉讼请求(要求被告给付瞻养费、与被告分割房产),只就其中一个在部分当事人中进行了调解;调解协议具有执行内容,应当制作调解书而没有制作;让原告撒诉结案等等,这些做法都不属于简易程序中对程序的正常简化,因而都是不正确的。

[小结]简易程序作为一种简便易行的诉讼程序,是对普通程序的简化,它适用于基层人民法院和其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。这种程序允许口头起诉,受理的程序简便,传唤方式简便,采用独任制的审判组织形式,开庭审理的程序简化。但是,适用简易程序审理案件除法律规定可以简化的环节外,不能人为地简化工作。

案例22.上诉的法定条件。

[案情]被告甲因损害赔偿一案经某市人民法院一审判决后,当场表示不服,提出要上诉。可是判决书送达甲后,过了15日,甲却没有递交上诉状,法院开始执行判决。被告甲阻挠判决,并说上诉的问题还没有解决。

问:被告有无上诉权?法院应如何处理?

答:被告甲在一审判决作出后是有上诉权的。上诉是法律赋予当事人的一项诉讼权利,凡是一审判决中具有实体权利或义务的人都有上诉权。但是上诉权的行使还必须在法定期间内并符合法定的形式。我国《民事诉讼法》规定,对判决不服的上诉期为15天,上诉应当提交上诉状。被告甲虽然口头上表示不服一审判决,但是并没有在法定期间内提出上诉状,应视为放弃了上诉权。一审法院的判决,当事人在法定期间内没有提起上诉的,上诉期届满后发生法律效力。在本案中,法院以一审判决为根据开始执行是正确的。如果被告甲对一审判决不服,法院可告知甲依法定的条件申请再审。

[小结]根据《民事诉讼法》的规定,提起上诉的条件首先要符合实质要件,实质要件指哪些案件可以上诉。法律规定可以上诉的案件有:

(1)按照普通程序、简易程序审理的第一审裁判;(2)二审法院发回原审法院重审的判决;

(3)一审法院按审判监督程序所作的案件判决; (4)驳回起诉;不予受理;对管辖权异议的裁定。

但是按特别程序审理的判决、最高人民法院对第一审案件所作的判决,都是终审裁判,不准上诉。

其次上诉还要符合形式要件:(1)上诉的主体必须符合条件。有权提起上诉的人必须是在一审程序中具有实体权利义务的人,包括原告、被告、有独立请求权的第三人或一审程序中被判承担义务的无独立请求权的第三人。被上诉人必须是一审程序中的对方当事人。无诉讼行为能力的当事人,由其法定代理人代为提起上诉和应诉。法人或其他组织的上诉和应诉,由其法定代表人、主要负责人上诉和应诉。

(2)必须在法定期限内提起上诉。对判决的上诉期限为15日,对裁定的上诉期限为10日。

(3)必须提出上诉状。上诉状是上诉人表示不服一审裁判,向二审法院提起上诉,要求改变原审裁判的上诉文书,是声明上诉的意思表示和根据。因此必须提交上诉状。以上条件,缺一不可,只有同时具备才能成为有效的上诉。

案例23.上诉案件的裁判。

[案情]周甲之父周乙死后,留有遗产房屋三间。周甲准备将父亲遗留房屋卖掉时,其堂弟周丙不同意,认为周甲不能以个人名义处理此项遗产,理由是周甲在外地工作时,自己曾对伯父尽过瞻养义务,也应事有此房的继承权。周甲不予理睬,周丙只好向法院起诉。一审法院经过审理认为:周丙确实对死者周乙尽过赡养义务,但周甲是周乙儿子,是法定继承人,所以房产归周甲所有。周丙不服一审判决提出上诉。二审法院认为:一审法院在认定案件的事实方面是清楚的,但对周丙是否享有继承权在适用法律上是错误的。于是裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

问:二审法院的做法是否符合法律规定?

答:二审法院不能裁定撤销原判发回重审。根据《民事诉讼法》的规定,二审法院对上诉案件,经过审理认为原判决认定事实清楚,但适法律有错误的,应当依法改判。所以本案中二审法院的做法不符合法律规定。

[小结]《民事诉讼法》第153条规定,第二审民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(1)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判;

(2)原判适用法律错误的,依法改判;

(3)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

案例24.宣告公民死亡案件。

[案情]某市化工厂工人许某下落不明已四年有余,该化工厂向人民法院提出宣告许某死亡的申请,人民法院受理后,发出公告。公告半年后,人民法院作出宣告失踪的判决。化工厂不服判决,便向上级法院上诉。

问:本案在程序上有何错误?

答:本案在程序上有以下几处错误:

(1)人民法院不应受理化工厂的申请。因为申请宣告公民死亡必须由该公民的利害关系人提出。这里的利害关系人是指该公民的配偶、父母、成年子女或其他近亲属以及对该公民负有保护责任的组织,某化工厂不是许某的利害关系人。

(2)本案中人民法院宣告死亡的公告期为半年,不符合法律规定。根据民事诉讼法规定,宣告死亡的公告期间为一年。宣告失踪的公告期间为三个月

(3)人民法院不应作出宣告失踪的判决。本案中,申请人并未申请宣告失踪。

(4)某化工厂不得上诉。根据《民事诉讼法》规定,依特别程序审理的案件,是一审终审,不得上诉。

[小结]根据《民事诉讼法》的规定:公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。人民法院受理宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告,公告期为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。被宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。

案例25.当事人申请再审。

[案情]徐某向恽某借款5000元,言明一年后还清。但徐某到期未还,恽某多次索要未果,于是向某区人民法院起诉。徐某声称此款已还,但无凭证。而恽某手中的借据也下落不明,又无其他证据。法院也收集调查不到有关证据。于是判决恽某败诉。半年后,恽某在家中找到了借据,于是向原审人民法院申请再审,法院经审查后决定受理。

问:当事人申请再审的条件有哪些?

答:根据《民事诉讼法》的规定,当事人申请再审必须符合以下前提条件:

(1)提出申请再审的主体,必须是原审案件中的当事人。

(2)提出申请再审的客体,必须是发生法律效力的判决、裁定和调解协议,如果裁判尚未生效,当事人可以上诉,并不需要申请再审

(3)当事人申请再审的时间,必须在判决、裁定和调解发生法律效力2年内提出。

(二)法定理由。

1、有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;

3、原判决、裁定适用法律确有错误的;    4、人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;

5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的;6、有证据证明调解违反自愿原则的;7、有证据证明调解协议内容违反法律的;当事人申请再审符合上述法定情形之一的,人民法院应当再审。

[小结]申请再审与申诉不同。申诉是当事人享有的一项**权利,这种权利与诉讼程序没有必然联系,它只是人民法院发现错误裁判的一个信息途径。而当事人申请再审则是当事人的一项诉讼请求权,当法定条件,再审程序必然发生。二者主要区别有:

(1)申请再审有案件范围的限制,如已生效的离婚案件判决不能申请再审;而申诉则无案件范围的限制。

(2)申请再审有时间限制;申诉则无时间限制。

(3)申请再审只能向原审或上一级人民法院提出,而申诉则无审级制。

(4)申请再审只要符合法定条件,即具有引起再审程序发生的法律效力,而申诉是人民法院接受信息的渠道之一,不能直接引起再审程序的发生。我国《民事诉讼法》规定的当事人申请再审制度,与当事人的申诉、一般信访具有性质上的区别,它是对当事人诉讼请求权的一种扩大和补充,解决了过去申诉制度没有具体规定的弊端,使当事人投诉有门,可以通过申请再审的诉讼请求权,进一步保护自己的合法权益。

案例26.督促程序的适用。

[案情]浙江甲服装商店于1995年10月20日与广东乙服装厂签定了联销服务协议书,由乙服装厂在广东展销会期间代销服装。甲服装商店派人于同年12月送去各种规格服装477件,计货款50600元。展销结束后,乙服装厂退还甲服装店部分未销售的服装,计货款25000元,尚欠货款25600元,至今未付。甲服装商店屡屡托收承付催讨债款,乙服装厂却以开户银行“存款不足”,拖至现在未付。

问:可以采用什么法律手段最为迅速、便利地解决这一问题?

答:浙江甲服装商店可以根据《民事诉讼法》第十七章的规定,依照督促程序向广东有管辖权的基层法院申请支付令,债务人即乙服装厂在收到支付令之日起15日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。否则,债权人甲服装商店可以向人民法院申请执行。

[小结]适用督促程序,必须具备以下条件:

(1)债权人请求债务人给付的标的必须是金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券;

(2)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,并写明请求所根据的事实、证据;

(3)债权人与债务人没有对待给付的义务;

(4)支付令能够送达债务人。另外根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第21条的规定:债权人申请支付令,由债务人住所地的基层人民法院管辖。

案例27.正确适用公示催告程序。

[案情]某机械设备公司1994年10月6日向票据支付单位所在地的a区人民法院申请公示催告,称本公司一张面额5万元的可以背书转让的汇票丢失。人民法院因其未先挂失,不予受理。该机械设备公司遂到银行办理了挂失手续,又向法院申请公示催告,法院接到申请后即刻向银行发出止付通知。经审查,决定立案受理,向申请人发出受理通知书,并在5日后发出公告,催促利害关系人在30日内向该法院申报权利,公示催告期间届满,没有人向法院提出申报,法院因此作出了除权判决,宣告票据无效。

问:此案在审理程序上有哪些错误?

答:此案在审理程序上有以下几处错误:

(1)申请公示催告不需当事人首先向银行挂失,故a区法院以机械设备公司未先挂失而不予受理是错误的。

(2)人民法院接到申请后应先审查,决定受理后才能通知支付人停止支付,而不能先通知支付人停止支付,再审查立案。

(3)人民法院决定受理后应在3日内发出公告,不能在5日后才发出公告。

(4)公示催告的期间不能少于60日,故a区人民法院催促利害关系人在30日内向法院申报权利是错误的。(5)人民法院只能在申请人的申请下才能作出除权判决,不能自行作出。

[小结]根据《民事诉讼法》第193条的规定,公示催告程序的适用范围为二大类:一是按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的;二是依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。这种法律程序的作用在于通过比较简单的程序使票据持有人应得的权利得以恢复。

案例28.执行异议。

[案情]执行员根据人民法院的二审判决,查封被告范某的房屋和家具。这时,范某的前妻刘某提出,她与范某离婚时,此房作为共同财产正租给别人居住,没有进行分割。所以她对此房屋有一半所有权,要求法院停止执行。

问:如何对待执行过程中案外人提出的异议?

答:在执行过程中,案外人对执行标的提出权利主张,称为执行异议。根据《民事诉讼法》第208条的规定,人民法院执行员对于案外人提出的执行异议,应当通过询问案外人、当事人,并调查核实有关证据等方式认真进行审查,然后分别不同情况作出处理:

(1)如果认为案外人提出的异议确属无理,原执行文书正确无误,应当书面通知驳回,执行程序继续进行。

(2)如果认为案外人提出的执行异议确有道理,原执行文书可能有错误,执行员应当提出书面意见,报请院长审查处理。

凡正在执行的生效法律文书是该法院作出的,院长可以指令原承办合议庭进行审查,或者直接提交审判委员会讨论决定是否再审。需要进行再审的,则应先作出中止执行的裁定。凡正在执行的生效法律文书是上级人民法院制作的,或者外地人民法院委托执行的,执行员在报请院长批准后,应当发出函件,请上级人民法院或者外地人民法院审查处理。在此期间,暂缓执行。

[小结]为了保护案外人的民事权利和合法利益,判决、裁定等法律文书的错误,《民事诉讼法》准许案外人提出执行异议。但是,提出执行异议是有条件的:

(1)有权提出执行异议的人必须是案外人,即必须是本案双方当事人以外的人。当事人因不服判决对执行有意见,也不构成执行异议。

(2)案外人的意见必须是对执行标的主张自己的实体权利。如果认为执行的财产不归其所有,对执行员的工作有意见,不构成执行异议。

(3)执行异议必须在执行工作结束之前。如果案件已经执行完毕,案外人对执行标的主张权利,就不能作为执行异议处理,而只能作为申诉处理。

案例29:刘春红与杨文玲系邻居,刘未选上街道代表,怀疑是杨说了坏话,便伺机报复。1994年5月12日,刘春红带领儿子李刚、儿媳赵华闯入杨家,欧打杨文玲,致使杨多处受伤。杨之子孙洪飞下班回家与刘家三人相遇,刘家三人又将孙洪飞打伤。杨文玲丈夫孙学贵于1994年5月底以原告身份向法院提起诉讼,要求被告刘春红赔偿其妻的医药费。在起诉中,对儿子被打伤的问题未涉及,法院受案后,在调查中发现孙洪飞也被打伤,于是将孙洪飞追加为必要共同诉讼的共同原告。

问:(1)该案在诉讼中有无错误?说明理由。

答:孙学贵以原告身份起诉是错误的,因为起诉的人必须是与本案直接利害关系的人,但孙学贵本人并未遭殴打,与刘家三人不存在损害赔偿关系,直接遭受殴打的杨文玲才是符合条件的原告;

人民法院将孙洪飞追加为必要共同诉讼的共同原告也是错误的,必要的共同诉讼是指共同诉讼人与他人争论的诉讼标的是共同的,而孙洪飞和杨文玲是分别遭到刘家三人的殴打,孙洪飞和杨文玲之间形成的损害事实也是两次殴打过程中产生的。因此,孙洪飞和杨文玲对刘家请求损害赔偿也是分立的,不存在必要的联系,只是属于同一种类的诉讼。

(2)刘春红的儿子李刚、儿媳赵华在本案诉讼中处于何种诉讼地位?为什么?

答:李刚、赵华在本案中属必要共同诉讼的共同被告。他们与其母的加害行为对损害后果产生是共同一致、不可分割的行为,因而对加害的结果负连带责任,由此产生的诉讼是必要的共同诉讼。

案例30:1986年,尹某因工作需要出国,临行前将自己所属房屋两间交领居王某代管,言明代管3年,其间可以出租但不可出卖。3年过后,尹某也未回国,王某要去外地工作,因此又将该两间房屋出租给张某并其代管,并向张某表明该房产权属尹某,不可出卖。1992年,张某未经王某同意,将房屋卖给李某。因过户手续无法办理,李某诉至法院,要求张某立即交房并办理过户手续。诉讼中尹谋回国,得知张某和李某之间正在对自己所属房屋进行诉讼,即向法院提出房屋产权归自己的主张。

问:(1)尹某在诉讼中居于什么地位?

答:尹某应是有独立请求权的第三人。因为,他参加到张某和李某正在进行的诉讼中来,即不支持原告的主张,也不支持被告的主张,而是将本诉中的张某和李某都作为被告,提出对房屋享有所有权的独立请求。

(2)法院应否通知王某参加诉讼?王某如参加诉讼,其诉讼地位如何?

答:法院应通知王某作为无独立请求权第三人参加诉讼。因为王某求权第三人参加诉讼。因为王某是尹某房屋的代管人,虽对房产无独立请求权,但假如尹某败诉就要追究他的代管责任。所以他应依附于参加之撤离的尹某一方,支持尹某主张,以维护自己利益。

案例31:复兴小学学生王星(10岁),曾在某省小学生围棋比赛中获得瓷质奖杯一个。1994年,复兴小学为筹办校庆,校领导委托王星的班主任刘玉华到王星家借其奖杯用于校展览。在展出过程中,来宾李东与陈帆因为争相观看奖杯,不慎在交接时将奖杯摔碎。事后,王星之父王加强多次找复兴小学校长方明及班主任刘玉华索赔,但都遭到了拒绝。

问:如王加强起诉,请列明诉讼参加人的地位。为什么?

答:诉讼参加人如下:1、原告:王星。原告的法定代理人:王加强。2、被告:复兴小学,法定代表人:文明。3、无独立请求权第三人:李东与陈帆。

在这起损害赔偿案中,与案件有直接利害关系的主体一方是作为受害方的王星,另一方是作为借用方的复兴小学,因此纠纷是在这二者之间展开的。只有这二者才能以自己的名义进行诉讼,成为原、被告双方当事人。至于李东和陈帆,在这起纠纷中对损害结果负有一定责任,案件的裁判结果与他们有法律上的利害关系,所以,应该作为无独立请求权第三人参加诉讼。

案例32:某县基层人民法院判决了贾良诉吴真的名誉侵权赔偿案。3月1日向双方当事人送达了判决书。3月16日,吴真向某市中级人民法院递交了上诉状,提出上诉。某市中级人民法院将上诉状退给吴真,告知其上诉状应当向某县基层人民法院提出。某县基层人民法院于3月18日收到上诉状以后,3月25日向贾良送达了上诉状副本,并要求贾良于10日内提交答辨状,贾良在4月2日提交答辩状时声称吴真的上诉行为已过上诉期,其上诉不应当受理。某基层人民法院认为贾良的答辩有理,吴真的上诉过期属实,于是裁定驳回吴真的上诉。

问:本案中,两级法院的做法哪些不符合我国民事诉讼法的规定?并简述理由。

答:本案中,法院的做法不符合我国民事诉讼法的地方有:

(1)某市中级人民法院不能将上诉状退给吴真。根据我国民事诉讼法规定,当事人向第二审人民法院提交上诉状的,第二审法院应当在5天内将上诉状移交原审法院。

(2)某县人民法院在3月18日收到上诉状后,3月25日送达上诉状副本,超过了法定5天的期间。

(3)某县基层人民法院要求贾良于10日内提交答辩状,也不符合民事诉讼法的规定,提交答辩状的期间应当是15天。

(4)某县人民法院裁定驳回上诉是错误的。第一审法院无权驳回上诉人的上诉,即使是上诉人的上诉已超过期限,某县人民法院亦无权驳回上诉,而只能报请第二审人民法院裁定驳回上诉。

案例33:朱玲诉冯兵房屋所有权纠纷一案,经中级人民法院终审判决认为:该幢房屋一直为冯兵居住使用,朱玲及其子女已有房屋居住,判决维持原判。朱玲仍不服,多次向高级人民法院申诉。高级人民法院对申诉进行了审查,认为原判决认定事实不清,房屋产权应为朱、冯二人共有,即裁定撤销一、二审判决,发回原第一审人民法院再审。

问:高级法院对此案的处理是否正确?为什么?

答:高级法院在对此案的处理中有以下不正确之处:

(1)不能以当事人的申诉作为引起审判监督程序的理由,当事人的申诉只能是人民法院发现裁判确有错误的渠道,所以,本案要进入再审程序,只能由当事人申请再审,或人民法院依职仅决定。

(2)高院决定再审后,不能裁定撤销原一、二审判决。根据民事诉讼法的规定,在再审或提审之前,只能裁定中止原判决执行。

(3)高院指令原第一审人民法院进行再审的做法也是错误的。按照审判监督程序再审的案件,原来是一审的,按照第一审程序审判,原来是第二审的,按照第二审程序审判。本案是经过两审终审的案件,指令原第一审人民法院再审,显然违反了《民事诉讼法》规定的审级制度。

案例34:某日,法院执行员张某和书记员执行一民事判决,正在某机械厂大门东侧查封该厂一批钢材时,该厂法律顾问路过此地,即提出为什么没有厂方的人在场而擅自查封。张某解释说:“我们是在执行生效判决,查封财产一般不必通知被执行人到场。当然被执行人要求到场且不致妨害人民法院执行公务的,可以允许其到场。”

问:张某的解释是否正确?为什么?

答:张某的解释不正确。根据《民事诉讼法》的规定,人民法院查封财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者其成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或主要负责人到场;拒不到场的不影响执行,本案中,该厂的法律顾问的质疑有理,法院在查封钢材时应当通知机械厂的法定代表人到场。

案例35:王甲与李乙签订了房屋租赁合同,王甲将自己所有的祖传遗留房屋租给李乙居住,合同期满后,王甲欲出卖房屋,但李乙无故拒不搬出,王甲向法院起诉。一审法院作出判决:确认了王甲对房屋的所有权,并限期令李乙搬出。一审判决生效后,李乙仍未搬出,于是,法院根据王甲申请,准备以强制搬迁措施强制执行。在执行过程中,王甲一位姐姐自台湾归来,主张对此祖传遗留房屋也有所有权。

问:法院此进应如何处理?

答:(1)王甲的姐姐提出的请求,属于执行异议。因为,在执行程序中,她具备了案外人的资格,并且她对执行标的主张部分所有权。

(2)人民法院应当对此异议进行审查,理由不成立的予以驳回;理由成立的,由法院批准裁定中止执行。假如发现判决确有错误的,应按审判监督程序对本案进行再审。

案例36:原告张某,女,系四川省内江市四甲县某小学教师;被告俞某,男,系四川省成都市乙区某厂会计。1991年9月15日乙区法院受理了张某诉愈某离婚一案。同年10月20日,愈某因贪污罪被检察机关逮捕。乙区法院即以“本案被告正在被监禁,应由原告所在地人民法院管辖”为由,于同年10月30日将案件移送甲县法院。

问:(1)乙区法院移送案件的行为是否正确?为什么?

答:乙区法院移送案件的行为不正确。根据民事诉讼的管辖权恒定原则,管辖权以当事人起诉时为准,在诉讼过程中,据以确定管辖权的因素发生变化,人民法院已经取得的管辖权并不会丧失。所以,本案不能以“被告正在被监禁”而移送管辖。

(2)甲县法院移送案件的行为是否正确?为什么?

答:甲县法院的移送行为也不正确。根据我国民事诉讼法的规定,受移送的人民法院发现受移送的案件不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再行移送。

(3)甲县法院与乙区法院的管辖权争议如何解决?为什么?

答:根据我国民事诉讼法的规定,甲县法院与乙区法院之间的管辖权争议,在协商不成的情况下,应当报请他们的共同上级法院指定管辖。

案例37:四川省甲市A公司与云南省乙市B公司于1993年5月在丙市签定了一份购销合同。合同中约定:“B公司售给A公司高级云腿月饼2000盒,单价50元。A公司预付货款2万元,预付款支付后,由B公司派车将月饼运至甲市,运杂费由A公司负担。”1993年6月,甲公司以B公司所售月饼的包装盒上未印明“高级云腿月饼”字样,将严重影响销售为由,拒绝收货、拒付货款和运杂费,并且还要求B公司退回预付款和赔偿经济损失。双方各执已见,致使货物滞留甲市某露天货场。为了解决纠纷,B公司在乙市法院对A公司提起诉讼,并请求法院采取财产保全措施,以免月饼霉变。

问:(1)乙市法院对本案有无管辖权?为什么?

答:乙市法院对该案有管辖权。因为虽然本案是由乙市的B公司将货物送往甲市的A公司,但运费由A公司负担,即实际上是A公司提货。乙市作为提货地应当确定为合同的履行地。《民事诉讼法》规定,合同纠纷由合同履行地或者被告住所地人民法院管辖权

(2)A公司可否以反诉的形式请求法院判令B公司退回预付款和赔偿损失?为什么?

答:A公司可以以反诉的形式请求判令B公司退回预付款和赔偿损失。因为,作为本诉的A公司以本诉的原告B公司为被告,提出了与本诉有牵连的诉讼请求。受理本诉的人民法院可以将本诉和反诉一并受理。

(3)有管辖权的法院对原告提出的财产保全请求应如何处理?

答:人民法院对原告提出的财产保全的请求法院应当受理。因情况紧急,应当在48小时内作出裁定,裁定采取保全措施的,立即执行。在采取保全时,由于被保全的标的是易变质的鲜活商品,人民法院可以采取拍卖或者变卖保存价金的方式进行保全。

案例38:2000年11月5日,强力汽车维修公司(以下简称强力公司,地址:重庆市沙坪坝区)与海达汽车配件有限公司(以下简称海达公司,地址:珠海市拱北区)在成都订货会上签订购销汽车配件合同。合同约定:由海达公司向强力公司提供价值100万元的汽车配件。合同签订时,由强力公司向海达公司预付定金20万元;合同履行后,强力公司应在三日内交清货款;海达公司自订立合同之日起一个月内负责将货物由广州火车站送至重庆大渡口火车站。合同同时约定,在合同履行过程中如果发生纠纷,可以由重庆市沙坪坝区法院或者重庆市大渡口区法院管辖。订货后因海达公司无货,海达公司与强力公司的购销合同未实际履行,双方发生纠纷。强力公司多次向海达公司要求双倍返还订金并赔偿损失,海达公司未予理采,强力公司拟向法院起诉。

问:强力公司是否可按协议管辖的约定,向沙坪坝区人民法院起诉?为什么?本案应由哪个法院管辖?

答:(1)强力公司不能按协议管辖的约定向沙坪坝区人民法院起诉,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条的规定:合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的规定确定管辖。本案中,合同并未履行,因此应当由被告所在地的珠海市拱北区人民法院管辖。

案例39:A县与C、D、E、F四县相邻。A县某加工厂和B县某食品厂于某年9月10日在C县签订一真空食品袋加工承揽合同。其中约定:“运输方式:加工厂代办托运;履行地点:加工厂在D县的仓库。” 合同签订后,加工厂即在其设在F县的分厂进行加工,并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格,致使食品厂已封装入库和销售出去的袋装食品大量腐败变质,损失5万元。两厂几经协商未果。食品厂的法定代表人即找到律师李某咨询。最后提出:“怎么起诉都可以,但必须在我们B县法院打官司,你能办到就委托你,否则我另请高明。”

问:能否满足食品厂的要求,本案由B县法院管辖?简述理由。

答:以产品质量侵权纠纷提起诉讼,适用《民事诉讼法》第29条规定:因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。B县为侵权结果发生地,B县法院有管辖权;因此,能满足食品厂的要求,本案由B县法院管辖 。

案例40:重庆市沙坪坝区甲公司与昆明市五华区乙公司签订购销芒果汁合同一份,双方在合同中除约定了单价、数量、质量等事项外,还约定:“由乙公司代办运输手续,将货物由昆明市五华区运至重庆市沙坪坝区,运杂费由甲公司支付。”货物运抵重庆市沙坪坝区后,由于甲公司拒付货款,乙公司准备对甲公司提起诉讼。

问:乙公司可否在昆明市五华区法院起诉?简述理由。

答:乙公司可在昆明市五华区法院起诉,因为五华区为本案的合同履行地,本案中,虽然是由乙公司代办运输,但运费是由甲公司支付,即相当于甲公司在乙公司提货,因此本案中的合同履行地为乙公司所在地的五华区。《民事诉讼法》规定: 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

案例41:1997年6月,赵静与王刚协议离婚,双方约定,女儿王燕随母亲赵静生活,王刚每月付给女儿抚育费100元。1999年7月6日,王刚离开了其住所地重庆市江北区,到江苏省南京市白下区某医院治病三个月,随后到广东省湛江市赤坎区某公司打工,2000年8月3日,赵静代理王燕到其住所地重庆市江北区法院提起变更抚育费诉讼,重庆市江北区法院受理了此案,并于2000年8月7日将起诉状副本邮寄送达给了王刚(8月13日收到起诉状副本)。同年9月9日王刚从湛江市赤坎区邮局向重庆市江北区法院寄来《管辖异议申请书》,提出“本案应当由被告经常居住地湛江市赤坎区法院管辖,贵院对此案没有管辖权,请依法将此案移送到湛江市赤坎区法院”。

问:重庆市江北区法院应如何处理王刚提出的管辖权异议?简述理由。

答:王刚提出的管辖权异议不成立,北区法院应裁定驳回王刚提出的管辖权异议。因为,①王刚超过了提出管辖异议(收到起诉状副本后15日内提出管辖权异议)的期限;②湛江市赤坎区并不是被告王刚经常居住地;③重庆市江北区法院对此案有法定管辖权。

案例42:乙县法院某年9月25日受理了李某(在甲市市中区居住)诉魏某(甲市乙县居住)人身损害赔偿一案。同年10月20日,魏某因受贿罪被检察机关逮捕。乙县法院即以“本案被告正在被监禁,应由原告所在地法院管辖”为由,于同年10月26日将案件移送甲市市中区法院。市中区法院接到乙县法院移送的案件后,认为乙县法院受理案件在先,魏某逮捕在后,并不影响本案的管辖权的确定。据此,市中区法院又将该案件移送回乙县法院。

问:(1)乙县法院移送案件的行为是否正确?为什么?

答:乙县法院移送案件的行为不正确。因为,乙县法院是本案人身损害侵权诉讼的被告住所地。根据民事诉讼的“管辖恒定”原则,乙县法院在原告起诉时依法取得了管辖权,被告魏某被监禁的法律事实是在乙县法院立案后发生的,对乙县法院对此案的管辖权不产生影响,不得适用《民事诉讼法》第23条第4项的规定。

(2)市中区法院移送案件的行为是否正确?为什么?

答:市中区法院移送案件的行为不正确。因为,《民事诉讼法》第36条对移送管辖规定:受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。

(3)乙县法院与市中区法院之间的管辖权争议如何解决?为什么?

答:乙县法院与甲市市中区法院对此案的相互移送行为属于管辖权争议问题,应当适用《民事诉讼法》第37条第2项规定,由其共同上级法院甲市中级法院指定管辖。

案例43:A公司于1993年1月,将原下属的车队分立成具有法人资格的B公司,分立协议规定,B公司享有资产450万元,同时偿还农行贷款400万元。1994年2月,因B公司严重亏损,经县政府批准,C公司将B公司兼并。分立和兼并均按照法定程序办理了变更证照。400万元贷款到期后,A、B、C三公司负责人互相推诿,拒绝还贷款。A公司以分立协议约定贷款由B公司偿还为由,不予还款;B公司原负责人称,B公司已被兼并,无财产自主权,无法还款;C公司以不是债务人,与农行没有债权债务关系为由,不予理睬农行还款要求。农行于是起诉。

问:请确定本案中的当事人。

答:①农行为原告。②A公司为被告。③C公司为无独立请求权的第三人。④B公司已经被兼并,没有诉讼主体资格。

案例44:李某系江城市人,分别借给该市沙河区刘某、北岸区张某、陈某人民币5000元。现为债务发生纠纷,李某向北岸区法院提起诉讼,要求张某、陈某、刘某偿还借款。北岸区法院组成合议庭审理本案。因债权债务关系明确,案情简单,合议庭决定将此案交由一审判员独任审判。后由于债务人刘某外出,案件一时难以审结,遂申请延长审限。庭长同意了审判员延长审限的要求。

问:本案在程序上存在哪些问题?请逐一指出。

答:(1)北岸区法院不能受理李某对刘某的起诉,因为该法院无管辖权,应当告知李某向沙河区法院起诉;

(2)本案中合议庭决定将此案交由一审判员独任审判的做法违反民事诉讼法规定;《民事诉讼法》规定:人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。适用简易程序审理的民事案件,才能由审判员一人独任审理。

(3)本案延长审结期限的做法和审批程序违反法律规定。《民事诉讼法》规定:人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。

案例45:南京市鼓楼区甲运输公司的一辆东风牌货车于1999年6月2日承运杭州市西湖区乙服装公司的一批布匹,车行至浙江省长兴县内,因司机李某违章驾驶,发生事故,撞坏长兴县丙钢厂的广告牌,同时所运货物也受到损失。7月9日,乙服装公司和长兴县丙钢厂同时向长兴县法院提起侵权赔偿诉讼。长兴县法院合并审理。

问:此案可否合并审理?如不可以合并审理,则分析各案的管辖法院和当事人。

答:不能合并审理。因为,案例中的两个诉讼性质不同,一是合同纠纷,一是侵害权赔偿纠纷。

  乙服装公司提起的诉讼为运输合同纠纷,可向运输始发地、目的地和被告住所地法院起诉。此案中,乙公司为原告,甲运输公司为被告。案件可由南京鼓楼区或杭州西湖区的法院管辖。

  长兴县丙钢厂提起的诉讼为损害赔偿纠纷,可向事故发生地、车辆最先到达地或被告住所地法院起诉。此案中,丙钢厂为原告,甲运输公司为被告。案件由长兴县法院管辖,因为丙钢厂已经向长兴县法院起诉。在数个有管辖权的法院中,应由最先受理的法院行使管辖权。

案例46:某县永兴乡村民刘杰购买了一辆“东风”牌货车从事个体运输。某日晚9时许,刘杰将车停放在该县城北门收费停车场,停车场管理员廖晓刚在刘杰将车停放在指定停车车位后,向刘杰收取了停车管理费,并出具了盖有停车场公章的收据。第二日6时,刘杰到停车场取车时发现汽车不见踪影。数日后,刘杰向该县法院起诉,要求停车场赔偿汽车与汽车上的物品损失。法院受理刘杰起诉二个月后,以县公安局已立案侦查全县国营停车场汽车被盗案件为由裁定中止本案诉讼。

问:法院中止诉讼的裁定是否正确?简述理由。

答:法院中止本案诉讼的裁定不正确。县公安局对全县国营停车场汽车被盗系列案件立案侦查与该案的诉讼没有必然的、直接的联系,该案的诉讼不以公安机关的侦查结果为依据。因此,县法院不应中止该案诉讼。

案例47:村民甲和村民乙系同村邻居。1998年7月10日,甲向法院诉称:被告乙房后的数十棵桑树是1988年村里买来树种并派工栽活的,应属于村里所有。但现在被乙所占,要求法院判决被告乙将桑树退回村里并将多年获蚕的收益折款退返。法院经审查后,认为甲与本案无利害关系,于1998年7月20日作出不予受理的裁定。甲将情况告诉村委会。村委会决定委托甲为诉讼代理人代为起诉,并向法院提交了授权委托书。甲作为诉讼代理人以同样的事实、理由和请求重新起诉,法院受理此案。被告乙收到起诉状副本后,即到甲家谩骂,并同甲扭打起来。扭打中乙被甲推倒在地,右手腕骨折。其后,被告乙在答辩状中向法院反诉,诉称自己右手手腕骨折是甲所致,要求甲赔偿医疗费。法院决定将本诉、反诉合并审理。开庭审理中,乙经法院一次口头传唤、一次传票传唤,无正当理由拒绝到庭,法院遂对乙采取拘传措施。法院经过审理,依据事实和法律对该案作出了判决。

问:请指出本案在诉讼程序上存在的问题,并简述理由。

答:该案在审理程序上存在如下错误:

①没有遵守立案的法定期限,《民事诉讼法》第112条规定:人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。

②将被告乙诉甲人身损害赔偿诉讼作为对某村委会诉乙返还桑树及其收益诉讼的反诉不正确。正确的处理方法是,被告乙诉甲人身损害赔偿之诉是一个独立的诉讼,法院应当另案受理。

③对乙适用拘传不合法。根据《民事诉讼法》第100条规定,拘传是人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,采取的强制该被告到庭应诉的措施。在本案中,法院只对乙一次传票传唤(口头传唤不是传票传唤)就适用拘传的措施,显然不符合拘传的法律规定。

案例48:A市某化工厂排放的废水污染了A县三汇镇清溪乡村民甲、乙、丙共同承包的鱼塘,受损达数万元。甲、乙、丙共同向法院起诉索赔。经法院调解,化工厂同意赔偿金额的45%,甲、乙表示同意,遂与化工厂达成调解协议,调解书送达给丙时,丙拒绝签收,声明在与化工厂调解时,丙不在场。

问:①甲、乙与化工厂达成的调解协议是否有效?简述理由;

答:甲、乙与化工厂的调解协议不发生法律效力。理由是:甲、乙、丙在该案中是必要共同诉讼的共同原告。在该案中,丙拒绝签收甲、乙与被告化工厂达成的调解协议,属于调解达不成协议。

②对于丙拒绝签收调解书,法院应当如何处理?

答:对于丙拒绝签收调解书,人民法院应对该案及时判决结案。

案例49:甲乙是邻居。某日,双方因两家连接处堆放的杂物发生纠纷,并大吵大闹,相互动手打架,造成甲头部受伤,花去医疗费一千多元。1999年8月,甲起诉到法院。法院受理此案后,对双方当事人进行调解,并就损害赔偿问题达成调解协议,调解书也送达了双方当事人。随后甲觉得有点吃亏,遂向法院提出上诉。问:甲的做法正确吗?

答:甲的做法不正确。因为调解书一经送达就已发生法律效力,如果反悔,只能通过其他途径请求解决,而不能提起上诉

案例50:王长江与张瑞是大学本科的同学,1995年两人在上海登记结婚。婚后感情一般。1997年王长江去加拿大留学,开始时,二人信件来往还较频繁。1999年1月王长江加入加拿大籍后,二人感情迅速降温。2000年后,二人完全失去了联系,张瑞寄给王长江的信均因“查无此人”被退回。2001年1月,张瑞向某人民法院起诉离婚。法院受理后,因王长江下落不明,以公告送达的方式送达起诉状副本,公告期为60日,要求王在公告期届满后15日内提出答辩状。因王长江未提出答辩状,也没有委托诉讼代理人。2001年12月,该人民法院缺席判决二人离婚。并公告的方式向王送达判决书,说明本送达公告期为60日,受送达人如对本判决不服,可在公告期届满后15日后向上一级人民法院起诉。

问:人民法院在审理该案在程序上有哪些错误或不当之处?

答:本案是一起被告在我国领域内没有住所的涉外离婚案件,法院应当适用涉外民事诉讼程序中的相关规定,有适用特别规定的地方,应当予以适用。然而,本案的审理法院却在很多地方适用了国内一般民事诉讼的规定,导致程序适用上出现错误,主要有:

①对被告王长江的公告送达起诉状副本的公告期错误,应当为6个月,而不是60日。

②要求被告王长江提出答辩状的期间错误,应当为30日,而不是15日。

③对被告王长江的公告送达判决书的公告期错误,应当为6个月,而不是60日。

④上诉期的确定错误,应当为30日,而不是15日。

案例51:1996年7月,法国一家海运公司与我国某轮船公司在广州签订远洋货轮租用合同,合同约定,法国海运公司租用中国轮船公司远洋货轮两艘,租期2年,租金1.2千万美元。另外,双方当事人在该合同中还签订了如果发生纠纷,由中国国际仲裁委员会裁决的仲裁条款。事后,法国海运公司以所租远洋货轮吨位与合同不符为由,一直没有按照合同约定向中国轮船公司支付租金,中国轮船公司多次索要未果。1999年10月,该中国轮船公司得知中国某进出口公司正准备向该法国海运公司支付一笔运费,为此,该中国轮船公司立即向该进出口公司所在地的中级人民法院起诉,并申请财产保全,要求法院扣押该笔运费以抵偿自己租金。

问:(1)该中国轮船公司向人民法院起诉的作法是否正确?为什么?

答:该中国轮船公司向人民法院起诉的作法不正确。在涉外民事诉讼中,如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,任何一方当事人都不能再向人民法院起诉。本案当事人事先在合同中订有仲裁条款,因此,本案原告中国轮船公司应依合同的约定将该纠纷提交中国国际经济贸易仲裁委员会,申请仲裁。

(2)如果该中国轮船公司希望进行财产保全,相关主体应当如何行动?

答:中国轮船公司先向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁后,再向其提出涉外财产保全的申请。中国国际经济贸易仲裁委员会收到当事人的申请后,应将当事人的申请提交财产所在地(即某进出口公司所在地)的中级人民法院裁定。人民法院经过审查,裁定采取保全措施的,应当责令中国轮船公司提供担保,然后再予以保全。

(3)如经仲裁裁决法国海运公司应如数支付租金,若法国海运公司不履行该裁决,中国轮船公司应当如何做?

答:应当直接向法国有管辖权的法院申请承认和执行。
您需要登录后才可以回帖 登录 | 注册

本版积分规则

小黑屋|手机版|Archiver| 2023年自考资料 ( 豫ICP备17027556号-1 )

GMT+8, 2024-3-29 21:58 , Processed in 0.072495 second(s), 15 queries .

Powered by Discuz! X3.4 Licensed

© 2001-2017 Comsenz Inc.

快速回复 返回顶部 返回列表